Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Децентрализованная система закупок построена в Российской Федерации на федеральном уровне (за исключением государственного оборонного заказа). В большинстве же субъектов РФ функционирует система размещения заказов, предполагающая создание специального государственного органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «уполномоченного органа»). К уполномоченным органам относятся, например, Государственный комитет Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд[527], Управление государственных закупок Республики Татарстан[528] и др.

Смешанная модель предполагает сочетание элементов централизованной и децентрализованной моделей.

Как указывает К.В. Кузнецов, наиболее эффективным оказывается комбинирование моделей, когда, например, общее руководство закупочной деятельностью (разработка нормативно-правовой базы, планирование, контроль и координация) осуществляет министерство финансов или экономики, в частности путем формирования бюджета, а конкретные закупки проводятся специализированными закупочными центрами. Именно такую структуру имеет система государственных закупок в Великобритании, когда помимо главного координирующего ведомства – Казначейства действуют специализированные «отраслевые» закупочные службы, такие как National Health Service Supplies – служба закупок для системы национального здравоохранения.[529]

Специалистами высказывается мнение о необходимости укрупнения размещаемых государственных (муниципальных) заказов[530], в том числе посредством создания единого государственного органа, размещающего заказы вместо государственных заказчиков[531]. К подобным выводам подталкивает положительный опыт централизации закупок на уровне некоторых субъектов РФ.[532]

В целом следует согласиться с идеей усиления централизации закупочной системы в России. Наделение единого государственного органа полномочиями по размещению заказов для нужд отдельных заказчиков, во-первых, позволит снизить уровень коррупционной составляющей этих закупок (поскольку наладить контроль за деятельностью одного уполномоченного органа представляется более простой задачей, нежели за целой системой заказчиков), а во-вторых, уменьшит объемы работы в государственных и муниципальных органах и учреждениях по составлению соответствующих документов. Укрупнение закупок автоматически приведет к желаемому для многих снижению требований к кадровому составу заказчиков (не секрет, что многие сотрудники некрупных заказчиков, отвечающие за проведение закупок, не обладают должной квалификацией[533]).

Вместе с этим, как отмечает К.В. Кузнецов, в развитых странах, напротив, наблюдается тенденция децентрализации закупок. Однако, по мнению автора, данный опыт приводит к положительным результатам лишь при относительно невысоком уровне коррупции.[534]

Проблемы укрупнения закупок мы еще коснемся при рассмотрении вопросов, связанных с институтом совместных торгов (см. ниже).

Способы размещения заказов

Отнесение закупочной системы конкретной страны (региона, организации) к одной из рассмотренных моделей определенным образом характеризует перечень и специфику применения способов размещения заказов, используемых в этой системе. В централизованной системе и при невысоком уровне коррупции допускается применение большого числа способов размещения заказов, закупочный «центр» обладает бóльшей самостоятельностью в выборе способов закупок и в вопросах применения закупочных процедур, чем заказчики в децентрализованной системе. Как ни странно, но в большинстве стран мира, развивавшихся относительно независимо друг от друга и разделенных тысячами километров к началу XXI века выработаны весьма похожие друг на друга закупочные системы[535]. Этим объясняется огромный научный интерес к изучению основных способов размещения заказов (их также называют «способами закупок»[536], «методами закупок»[537], «коммерческими процедурами»[538], «видами выдачи заказов»[539], «формами заключения договора»[540], «способами заключения договора»[541] и др.), применяемых в России и зарубежных странах. Интерес к изучению способов размещения публичных заказов поддерживается также высокой практической значимостью рекомендаций, вырабатываемых по результатам проведения сравнительных и иных исследований в этой сфере.

По нашему мнению, не стоит отождествлять понятия «способ заключения договора» и «способ размещения заказа», поскольку под способом заключения договора, как правило, понимают не вид процедуры определения поставщика (размещения заказа), а порядок определения и оформления (фиксации) договоренностей между контрагентами (в том числе в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ): например, путем составления единого документа[542], путем обмена документами посредством почтовой связи[543] и др.

Заметим, что в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА) торги или иные способы размещения заказов не указаны в качестве способов заключения договора. Согласно ст. 2.1 указанных Принципов («Способ заключения договора») «договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении».[544]

В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ «договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов». Отсюда следует, что ГК РФ определяет торги в качестве способа заключения договора.

В то же время Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве способа размещения заказов, а не способа заключения договоров (ст. 10 Закона). Под «размещением заказов» Закон № 94-ФЗ понимает «действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков)» (ст. 5 Закона). Таким образом, Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве механизма определения поставщиков, а не в качестве способа заключения договора.[545]

В этой связи представляется неверным называть торги способом заключения договора (хотя в этом качестве торги определяются во многих судебных решениях[546], а также в литературе[547]). По результатам торгов договор может быть и вовсе не заключен (например, если победитель торгов уклоняется от подписания договора). Какой же это способ заключения договора, если его реализация не ведет во всех случаях к заключению договора? Представляется, что торги – это способ определения контрагента, а не способ заключения договора. И это относится не только к торгам, проводимым при размещении публичных заказов, но и к иным торгам[548]. По результатам состоявшихся торгов всегда определяется контрагент субъекта, который реализует или приобретает имущество на этих торгах. Конечно, контрагент, определенный по результатам торгов, может уклоняться от подписания договора. Но, в любом случае, действия по его определению завершены, контрагент установлен. В случае его уклонения от подписания договора включается «новый механизм» («следующий этап» действий), связанный, например, с внесением сведений об этом субъекте в реестр недобросовестных поставщиков и т. д. Стоит добавить, что по результатам торгов определяются существенные условия договора, заключаемого с избранным в результате их проведения контрагентом. Другими словами, в процессе торгов идет поиск ответа как на вопрос «С кем будет заключен договор?», так и на вопрос «На каких условиях будет заключен этот договор?». Таким образом, под торгами следует понимать механизм определения контрагента и установления существенных условий заключаемого с ним договора.

Иные способы размещения публичных заказов также являются способом определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а не способом заключения договора.

В специальной литературе приводится достаточно много различных классификаций способов размещения заказов.

Прежде всего, все способы размещения заказов делят на конкурентные, т. е. использующие состязательность предложений независимых участников, и неконкурентные[549]. К последним принято относить лишь один способ размещения заказов – у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), поскольку лишь при этом способе закупки отсутствует конкуренция среди поставщиков за размещаемый заказ. К конкурентным относят все остальные способы размещения заказов.[550]