Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «… можно рассматривать торги в качестве именно системы последовательных действий по заключению договоров в связи со специальными требованиями к процедуре отбора участников будущего договора и определения специфики его отдельных условий (предмета, сроков, иных условий договора). Вышесказанное позволяет сделать вывод о торгах как о сложном правовом образовании – правовом субинституте, который имеет многоаспектное значение: в качестве способа заключения договора, как разновидность гражданско-правового договора, как заключающим в себя особую юридическую процедуру».[575]

Существуют и иные определения торгов: как механизма выявления наиболее эффективного варианта публичной закупки[576], как процесса (способа) заключения договора[577], как особой юридической процедуры[578] и др.

Если под торгами понимать способ размещения заказа, позволяющий определить предложившего наиболее выгодные условия исполнения договора контрагента, то следует признать, что понятие «торги» совпадает с понятием «конкурс». В этом случае представляется оправданным отождествлять торги с конкурсами[579]. Исходя из этого, по мнению К.В. Кузнецова, словосочетание «конкурсные торги» является «закупочным аналогом масла масляного».[580]

Если же аукцион рассматривать в качестве вида конкурса (поскольку цена – это один из критериев «лучших условий»)[581], а запрос котировок считать упрощенным видом аукциона[582], получается, что приводимая в Законе № 94-ФЗ классификация способов размещения заказов является неверной (ведь аукцион и конкурс в Законе рассматриваются в качестве видов торгов, а запрос котировок и вовсе к торгам не отнесен). В связи с этим деление торгов на конкурсы и аукционы, указанное в ГК РФ, представляется некорректным (ведь конкурсы – это и есть торги, а не их вид; а аукционы – это вид конкурсов, т. е. торгов).

На бытовом уровне под торгами иногда понимают «живую торговлю» между субъектами о цене договора, а также сам процесс определения контрагента. В этом смысле к торгам могут быть отнесены только аукционы, к важнейшим признакам которых в литературе относят «пошаговое выявление наилучшей цены»[583], отсутствие предварительно поданных заявок участников аукциона с указанием цены своего предложения[584], а также «автоматическое» определение победителя[585]. Конкурс, при проведении которого не допускается изменять предложенную цену, к таким торгам отнесен быть не может (это же относится и к запросам котировок).[586]

Итак, проведение торгов по ГК РФ и Закону № 94-ФЗ возможно в форме конкурса или аукциона.

По нашему мнению, основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не только критерий определения их победителей (цена – в аукционе; цена и другие критерии – в конкурсе), но также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, «автоматическое» определение победителя – в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией – в конкурсе). В процессе проведения конкурса его участники не могут неоднократно изменять свое предложение.[587]

При размещении заказов перед заказчиком, уполномоченным органом возникает вопрос выбора формы торгов (конкурс или аукцион).

Согласно ч. 3 ст. 10 Закона № 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями этого Закона. Таким образом, выбор между конкурсом и аукционом заказчик, уполномоченный орган делают самостоятельно. Однако этот выбор ограничен так называемым аукционным перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации, в котором перечислены товары (работы, услуги), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона[588]. Размещение этих заказов путем проведения конкурса не допускается (ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).[589]

Конкурс, по выражению экономиста В.И. Смирнова, является «фундаментом и несущей конструкцией прокьюремента».[590]

Помимо традиционного деления конкурсов на открытые и закрытые в литературе приводятся и иные их классификации: на коммерческие и некоммерческие[591], предварительные и основные, первоначальные и повторные, с использованием обеспечительных мер и без их использования[592], автоматические и дискреционные[593] и др. Отдельно выделяют селективный конкурс (т. е. с предварительным квалификационным отбором участников)[594], многолотовый конкурс[595], ценовой конкурс[596], конкурс с альтернативными предложениями[597], «расширяющийся» конкурс[598], «субконкурс»[599] и др. и др.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона № 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. В ГК РФ отсутствует указание на присвоение заявке победителя конкурса первого номера: выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ).[600]

Аукционы, применяемые при размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, специалисты называют также «закупочными»[601], «обратными» аукционами, а также «редукционами»[602] (указанные обозначения используются также в практике многих частных организаций).

В литературе выделяют несколько разновидностей аукционов, в том числе прямой (английский), обратный оптовый (голландский) и обратный.[603]

По форме участия аукционы подразделяют на аукционы «с электронной, обычной и смешанной формой».[604]

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом № 94-ФЗ.[605]

Вопрос о том, какой способ размещения заказов – конкурс или аукцион – должен быть основным в закупочной системе России (т. е. путем применения которого должна осваиваться бóльшая часть соответствующих бюджетных и внебюджетных средств), является весьма дискуссионным.

До принятия Закона № 94-ФЗ основным способом размещения заказа считался конкурс, несмотря на то, что объем размещения заказов на конкурсной основе, как указывалось в литературе того периода, был недостаточно высок[606]. Законом о конкурсах 1999 г. вообще не было предусмотрено применение аукциона в качестве способа размещения заказов.

С момента вступления в силу Закона № 94-ФЗ основным способом размещения заказа стал аукцион, что объясняется обязательностью его применения в случае, если заказ размещается на товары, работы и услуги, вошедшие в так называемый «аукционный перечень» (см. выше).[607]

Среди специалистов нет единого мнения относительно эффективности закупочного аукциона. Согласно одной точке зрения, которая нашла свое отражение в Законе № 94-ФЗ, аукцион (особенно открытый аукцион в электронной форме) является наиболее прогрессивным способом размещения заказа, поскольку его применение позволяет избежать многих коррупционных рисков[608]. К тому же, как отмечают специалисты, экономия, достигаемая в результате проведения аукционов, существенно превышает экономию, достигаемую при проведении конкурсов.[609]

Представители противоположной точки зрения полагают, что ставка на аукционы как основной способ размещения заказа себя не оправдала, в связи с чем необходимо основным способом закупок опять сделать конкурс[610]. Как отмечает Н.В. Нестерович, «закупки на аукционах, по сути, превратились в подавляющей своей части в закупки у единственного поставщика. Таким образом, из государственных закупок выхолощено основное условие обеспечения эффективности расходования бюджетных средств – конкуренция»[611]. В литературе даже встречается мнение, что «у участников аукционов значительно больше возможностей для осуществления сговора, чем, к примеру, у участников конкурсов, поскольку каждый знает цену контракта, предлагаемую конкурентом».[612]