Посткоммунистические режимы. Концептуальная структура. Том 1 - Балинт Мадлович

встречается во многих режимах[863]. Говоря конкретнее, этот феномен относится к общепринятому разграничению между «буквой закона» и «духом закона». С одной стороны, любой закон в своей формулировке указывает на то, какие действия должны считаться незаконными и как они должны наказываться («буква закона»). С другой стороны, при написании закона его автор всегда имеет некую цель, и практика правоприменения должна всегда соответствовать этой цели («дух закона»). В нашем понимании, внимание к местному контексту относится к соблюдению духа закона, тогда как легализм в основном игнорирует дух закона и использует его букву для достижения личной выгоды правоприменителя, которая, как правило, противоречит подразумеваемой цели закона.

Легализм встречается в различных типах режимов, включая либеральные демократии. И для того, чтобы различить разные виды этого феномена, необходимо обратить внимание на некоторые дополнительные характеристики. Ключевым моментом здесь является то, что у каждого закона есть два духа:

• Внутренний дух закона относится к тому, как решения политических акторов, действующих в рамках закона, влияют на конкретных лиц, подпадающих под его действие. Дух закона в данном случае гармонизируется с первоначальной целью по регулированию поведения конкретных акторов, которую вкладывал в закон его автор при написании, тогда как легализм полностью игнорирует контекст и интересы акторов, рассматривая ситуацию исключительно с точки зрения интересов правоприменителя.

• Внешний дух закона относится к тому, как решения политических акторов, действующих в рамках закона, влияют на конституционную систему, лежащую в основе всей законодательной базы. В этом случае дух закона, понимаемый намного шире – как дух правового устройства всего государства, – отражает тот идеологический фундамент, на котором основывается само существование конституционной системы данного государства; легализм, в свою очередь, подрывает эту систему, продвигая приоритет личных или групповых интересов ее основателей.

Как правило, когда заходит речь о духе закона, имеется в виду его внутренний дух. Что касается взаимоотношения между буквой и духом закона, в либеральных демократиях общественное обсуждение правоприменения обычно сводится к тому, чтобы заставить законы работать так, как хотели бы того избранные представители. Поэтому от правоприменительных органов и должностных лиц ожидается, что они будут следовать духу закона, даже если в каких-то конкретных случаях буква закона может ему противоречить. В то же время такие выражения, как «бумажная волокита» (в контексте бюрократии), «правовое буквоедство» и «компрометация законности» (в контексте судебных заседаний), зачастую используются для описания правоприменительных практик, которые подгоняются исключительно под букву закона, при этом полностью игнорируя его дух. Это приводит к тому, что решения, принятые в рамках таких процедур, являются полностью законными, но едва ли справедливыми[864].

С другой стороны, внешний дух закона принимает во внимание моральный и политический контекст правовых решений, то есть моральный и политический контекст конституционной системы. Это означает не только то, что правовая система (в либеральных демократиях) и принимаемые в ней решения должны соответствовать конституции, но и то, что общим духом каждого закона является конституционализм, как мы описали его в начале этой главы. Точнее говоря, при рассмотрении каждого дела, то есть в каждом случае применения права, политические акторы обязаны учитывать возможный эффект принятых ими решений на превалирующий принцип общественного обсуждения. Сартори называет это «телосом» (telos), то есть конечной целью закона, которую он понимает как неоспоримую необходимость защиты граждан от тирании. Он также предупреждает нас, что политическая система, в которой судебная власть пренебрегает этим принципом, всегда рискует допустить укрепление неограниченной власти и вместе с ним сразу же потерять свободу[865]. Как пишет Мазманян, перефразируя Алексиса де Токвиля, «опасность легализма» в этом смысле заключается в том, что «порядок одерживает триумф над свободой»[866].

В Таблице 4.11 мы вводим и конкретизируем понятия демократического и автократического легализма, свойственного демократиям и автократиям, соответственно. Отличительной чертой демократического легализма является тот факт, что политические акторы нижнего уровня (например, чиновники или судьи) злоупотребляют законами по отношению к другим лицам. Иначе говоря, государственные служащие могут интерпретировать и применять законы таким образом, который явно не соответствует интенции, заложенной в закон его автором и направленной на реализацию определенного режима контроля за действиями людей.

При демократическом легализме чиновники и судьи могут игнорировать внутренний дух закона. Когда чиновники препятствуют чьим-либо действиям посредством строгого и буквального соблюдения формальных правил и требуют заполнения административных документов и получения лицензий, которые являются очевидно избыточными, мы называем это бумажной волокитой. Несмотря на то, что «бумажная волокита» является разговорным выражением, оно все же используется в научных статьях для обозначения чрезмерной забюрократизированности правоприменительной практики, налагающей непосильный груз (государственного) регулирования, парализующего деятельность экономических и общинных акторов – даже в тех случаях, когда это очевидно не соответствует интенции законотворца[867]. Судьи, в свою очередь, также могут практиковать демократический легализм, если они прибегают к вышеупомянутому правовому буквоедству, то есть выносят судебные решения, пытаясь соответствовать букве закона, но при этом игнорируя его дух[868].

4.11. Таблица: Демократический и автократический легализм

Что касается внешнего духа закона, в демократическом легализме он может нарушаться, когда выбор способа применения конкретных законов подрывает конституционализм. В нашем понимании[869], демократический легализм, нарушающий внешний дух закона, может иметь место, когда решения правоприменителей разрушают процесс общественного обсуждения и таким образом ведут не к укреплению либеральной демократии – как предполагает конституция, – а к ее уничтожению. Например, такое может происходить, когда суд отказывает в регистрации политической партии по чисто формальным причинам, таким образом препятствуя реализации свободы слова и собраний, или, например, когда Конституционный суд (что, к удивлению многих, случилось в Венгрии в 2008 году при рассмотрении инициативы от партии «Фидес») одобряет общенациональный референдум по вопросу отмены оплаты высшего образования и номинального сбора за визит к врачу (несмотря на то, что венгерская конституция прямо запрещает проведение референдумов по бюджетным вопросам). Это решение Конституционного суда было деструктивным и нарушило внешний дух закона, потому что в итоге легитимизировало и подстегнуло несбыточные ожидания избирателей, подорвало работоспособность правительства, усилило политический раскол в парламенте и отчасти привело к распаду Третьей Венгерской Республики, окончательно уничтоженной Виктором Орбаном после того, как его партия получила конституционное большинство на следующих выборах[870].

Что касается автократического легализма, Шеппеле определяет его как практику, при которой «нелиберальная повестка продвигается за счет эксплуатации выборных полномочий в сочетании с внесением законодательных и конституционных поправок»[871]. Это определение уже указывает на разницу между автократическим и демократическим легализмом. В частности, оно предполагает, что в автократическом легализме политические акторы высшего уровня злоупотребляют законами, которые относятся к ним самим, используя силовую (консервативная автократия)