Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования - Григорий Малов

Физическое лицо (клиент) путем простого присоединения заключает договор с кредитной организацией о проведении конверсионных арбитражных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading». Также заключается договор об открытии и обслуживании расчетного валютного счета (так называемый Гарантийно-торговый счет) для проведения конверсионных арбитражных операций в иностранной валюте на условиях «Margin Trading». Расчетное обслуживание осуществляется исключительно для проведения расчетов по операциям, предусмотренным в договоре о проведении арбитражных конверсионных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading». Далее клиент перечисляет на Гарантийноторговый счет денежную сумму, достаточную для возможности проведения операций. Следует указать, что внесенная клиентом денежная сумма выступает в качестве обеспечения, списание денежных средств кредитной организацией происходит в случае возникновения убытка по позиции клиента, образовавшегося по результатам зачета встречных однородных требований по конверсионным арбитражным операциям. Торговля осуществляется путем использования специального программного обеспечения (например, «OnlineBroker», «MetaTrader», «QUIK») по сети Интернет.[242]

Механизм торговли заключается в том, что клиент дает заявку «на покупку» или «на продажу», т.е. на открытие длинной или короткой позиции по какой-либо валютной паре, например, Евро/Доллар или Доллар/Йена. Например, подав заявку «на покупку» Евро/Доллар, клиент рассчитывает, что курс Евро вырастет по отношению к Доллару. Затем, наблюдая динамику курса валют, анализируя сообщения из новостных лент и т.д., клиент дает заявку на закрытие позиции. Когда позиция закрывается, клиент фиксирует результат – прибыль или убыток.

Заключаются также сделки «валютный своп» – операция, состоящая из двух противоположных конверсионных сделок на одинаковую сумму торгуемой валюты с разными датами валютирования и разными обменными курсами. Своп типа «tom/ next» (том/некст) означает проведение двух конверсионных сделок, расчеты по первой из которых осуществляются на дату валютирования «том» (tom), т.е. первый рабочий день после дня заключения сделки, не считая выходные и праздничные дни, а по противоположной ей – на дату «спот», т.е. второй рабочий день после дня заключения сделки, не считая выходные и праздничные дни.[243]

Клиент кредитной организации осуществляет торговлю на рынке Форекс с использованием кредитного плеча, т.е. за счет заемных средств кредитной организации. Размер кредитного плеча зависит от размера суммы обеспечения на гарантийноторговом счете клиента. Использование кредитного плеча, например, 1:200 означает, что при 500 долларах на счету клиент может торговать лотом стоимостью 100 тыс. долларов. С одной стороны, использование кредитного плеча дает возможность получить большую прибыль, а с другой – содержит большие риски, поскольку при определенных условиях изменение курса валюты на один пункт может повлечь убытки равные всей сумме обеспечения на гарантийно-торговом счете клиента. Следует отметить, что законом ограничен максимальный размер кредитного плеча, который составляет 1:50.

Таким образом, мы видим, что фактически торговли валютой не происходит, т.е. физической поставки валюты нет. Относительно правовой природы вышерассмотренных сделок в юридической литературе и в судебной практике указывается, что такие сделки следует рассматривать как производные финансовые инструменты – расчетные деривативы, базовым активом которых являются курсы валют.[244]

Так, в одном из судебных апелляционных определений указывается: «Все маржинальные сделки с иностранной валютой на рынке FOREX, при которых оговариваются суммы сделок, а игра на рынке ведется только на разнице курсов, являются игровой (алеаторной) деятельностью, где инвестор помещает денежные средства на депозит, и с этого депозита (или на его счет) перечисляются контрагенту денежные средства на соответствующую дату, т.е. возникает разница в курсах. Такие операции аналогичны операциям с расчетными форвардами, которые рассматриваются как сделки-пари».[245]

В Концепции регулирования розничного рынка Forex в России, подготовленной НАУФОР, четко определены существующие проблемы на рынке Форекс. На наш взгляд, проблемы, которые вызваны именно положением дилингового центра как заинтересованного в «проигрыше» своего клиента, следующие.

Во-первых, это проблема манипулирования котировками. В отсутствие регулирования формирования котировок – произвольное, независимое от рыночной конъюнктуры, зачастую манипулятивное, их формирование является одним из наиболее распространенных способов злоупотребления на рынке Форекс. НАУФОР предлагает создать: 1) систему регулирования формирования котировок, которое должно обеспечивать юридическую определенность обязательств между сторонами, исключая возможность манипулирования котировками, при этом котировки должны быть как можно более близки к индикаторам, отражающим рыночную конъюнктуру; 2) систему контроля котировок – создание централизованного механизма проведения всех операций, фиксации и раскрытия котировок на рынке Форекс, позволяющего повысить дисциплину дилинговых центров и обеспечить возможность выявления злоупотреблений на этом рынке.

Во-вторых, это проблема имитации технических сбоев. В отсутствие контроля и распределения риска технических сбоев их имитация является одним из распространенных на практике злоупотреблений, не дающим клиентам воспользоваться выгодным изменением котировок или минимизировать свои потери в случае невыгодного их изменения. Контроль за операциями на рынке Форекс, в т.ч. возможность закрыть позицию, зависит от доступа к серверу компании-контрагента или надежности связи с ней. В случае выгодного для клиента изменения котировки на практике распространены случаи имитации технических сбоев и разрыва связи, препятствующие закрытию позиции и получения им дохода, до момента изменения котировок до выгодных для дилинговых центров или, по крайней мере, менее выгодных для клиента.

В-третьих, это проблема сделки «задним числом» – наиболее грубое злоупотребление, состоящее в имитации сделок клиента, невыгодных для него. Наиболее недобросовестные дилинговые центры злоупотребляют имитацией совершения клиентом невыгодных для него сделок «задним числом», лишая его возможности получения выгоды от своей позиции или закрывая ее с убытком для него. Отсутствие достаточной технической квалификации со стороны большинства клиентов, недоступность для них и возможности расследования технических аспектов совершения таких операций, а значит, возможности доказывания факта их отсутствия, делает их положение неравным по сравнению с положением дилинговых центров.[246]

Указанные проблемы возникают в результате заинтересованности дилинговых центров в экономическом результате сделок, совершаемых клиентами. В жаргоне трейдеров на рынке Форекс некоторые дилинговые центры называют «кухнями». Это означает, что дилинговый центр вообще не выходит на межбанковский валютный рынок, и выступает некоей площадкой для проведения маржинальных конверсионных сделок – производных финансовых инструментов, базовым активом которых являются курсы валют. В лучшем случае такой дилинговый центр – «кухня» производит только клиринг обязательства своих клиентов между собой, в худшем случае выступает стороной по сделкам. Фактически «кухни» всегда заинтересованы в проигрыше своих клиентов, поскольку из этого складывается их доход. В этом случае «кухни» ничем не отличаются от букмекерских контор.

На наш взгляд, Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 460-ФЗ[247] статус дилингового центра следовало бы определить в качестве субъекта инфраструктуры, например, аналогично статусу центрального контрагента, но никак не дилера, поскольку закрепляя законодательно возможность быть стороной по внебиржевой валютной срочной сделке, законодатель не решает проблему заинтересованности дилинговых центров в убытках своих клиентов.

Считаем, что законодательно необходимо закрепить запрет дилинговым центрам выступать стороной по сделкам на рынке Форекс, другой стороной которых являются физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Дилинговые центры должны быть обязаны заключать от своего имени сделки на аналогичных условиях, когда разнонаправленные поручения его клиентов «купить» и «продать» валюту не полностью зачитываются между собой. Такие сделки могут быть совершены дилинговым центром как на бирже, так и на внебиржевом рынке. Таким образом, дилинговые центры не будут заинтересованы в «проигрыше» своих клиентов, и, следовательно, у них не будет стимула к совершению недобросовестных (а в случае правового регулирования – неправомерных) действий.

Также представляется не совсем обоснованным запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс. Думается, что именно кредитные организации выступали бы наиболее эффективными и надежными посредниками на рынке Форекс, поскольку в силу специфики своей основной деятельности имеют возможность выходить на межбанковский валютный рынок. Кредитным организациям не запрещено участвовать в капитале дилинговых центров, но в связи с этим, как отмечают представители банков, «разделение бизнеса приведет к увеличению затрат, «что скажется на стоимости услуг для клиента», и снижению надежности, т.к. «обслуживание в банке с жесткими регуляторными требованиями будет выше, чем в небольшой компании»[248].