Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Таким образом, как правильно отмечает А.Б. Савельев, лицо, получившее конкурсную (аукционную) документацию, но не подавшее заявку на участие в открытом конкурсе или аукционе, хоть и является участником размещения заказа по смыслу Закона № 94-ФЗ, не может считаться заинтересованным лицом в целях предъявления иска о недействительности этого конкурса (аукциона), так как предъявление такого иска не направлено на защиту его нарушенного права.[378]

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «заинтересованными лицами по п. 1 ст. 449 ГК РФ, которыми могут быть предъявлены иски о недействительности торгов, следует признавать как непосредственных участников правоотношений по торгам, так и лиц, которые имели намерение участвовать в данных правоотношениях, но им было неправомерно и необоснованно в этом отказано».[379]

В литературе отмечается, что заинтересованными лицами при оспаривании торгов, помимо участников размещения заказов, могут быть участники аукциона (конкурса), заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, члены аукционной (конкурсной) комиссии[380], антимонопольные органы[381] и др.

Законом № 94-ФЗ за участниками размещения заказов закреплены также обязанности (например, по внесению платы за предоставление конкурсной документации, ч. 2 ст. 23 Закона; по обеспечению конфиденциальности сведений, содержащихся в конкурсных заявках, ч. 8 ст. 25 Закона; по представлению котировочной комиссии в разумный срок разъяснений положений документов, представленных участниками размещения заказа, и разъяснений положений заявок на участие в предварительном отборе, ч. 1 ст. 52 Закона), главной из которых является обязанность заключить контракт в предусмотренных Законом случаях (ч. 12 ст. 25, ч. 3.1 ст. 29, ч. 7 ст. 31.4, ч. 3 ст. 31.5, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 22 ст. 41.8, ч. 11 ст. 41.9, ч. 15 ст. 41.11, ч. 6 ст. 46 Закона и др.).

Сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта[382], а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, заносятся в реестр недобросовестных поставщиков[383]. Полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков возложены на Федеральную антимонопольную службу.[384]

В настоящее время институт реестра недобросовестных поставщиков представляется недостаточно эффективным по следующим причинам.

Во-первых, в этот реестр невозможно «оперативно» включить информацию о недобросовестном поставщике. Согласно ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

При уклонении победителя торгов от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца для заключения контракта с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего ФАС России включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях «формальная ответственность в виде «реестра недобросовестных» если и наступит, то не ранее, чем через полгода-год…».[385]

Если же недобросовестный поставщик (в том числе «конкурсный рейдер») заключает государственный (муниципальный) контракт и не выполняет его, то государственный (муниципальный) заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой «автоматически» запрета на его участие в закупках, как это предусмотрено, например, в Казахстане[386]. По Закону о размещении заказов запрет на участие субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в торгах (запросе котировок) должен быть предусмотрен заказчиком в документации о торгах (запросе котировок) (п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43 Закона).

В-третьих, даже если «конкурсный рейдер» включен в реестр недобросовестных поставщиков и государственный (муниципальный) заказчик включил запрет на участие таких субъектов в документацию о торгах (запросе котировок), это не мешает такому участнику размещения заказа принять участие в торгах (запросе котировок) через своих аффилированных лиц.

Закон № 94-ФЗ не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа, что представляется его очевидным «пробелом». Закон не препятствует проведению «неконкурентных» торгов (запросов котировок), участие в которых принимают де-юре разные лица, а де-факто – один субъект. Эта ситуация не просто приводит к неэффективному во многих случаях размещению заказа (поскольку не включаются соответствующие механизмы конкуренции), но и является опасной в связи с возможностью участия в размещении заказов аффилированных лиц субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков.[387]

Представляет интерес идея ведения в России «реестра добросовестных поставщиков»,[388] в который включалась бы информация о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные (муниципальные) контракты (по аналогии с «Перечнем квалифицированных участников» в Японии, «Национальными списками» в странах ЕС[389], «Регистром производителей товаров (работ, услуг)» в Белоруссии[390] и др.). Наличие указанного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям в определении наиболее надежных поставщиков продукции. Однако следует не просто создать такой реестр, а законодательно закрепить обязанность государственных заказчиков (во всех или в указанных Законом случаях) размещать заказы исключительно у субъектов, включенных в этот реестр.

Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ, по общему правилу, не предусматривает и в связи с этим формально не допускает возможность участия нескольких субъектов со стороны одного участника размещения заказа в процессе проведения государственных (муниципальных) закупок. Другими словами, Законом № 94-ФЗ не предусмотрена множественность лиц на стороне участника размещения заказа при размещении заказа[391]. То же можно сказать о поставщике (исполнителе, подрядчике) в процессе исполнения заказа.

Лица, желающие принять участие в размещении государственного (муниципального) заказа, могут объединить свои усилия и образовать новый субъект. Этот субъект может обладать правосубъектностью участника размещения заказа, как, например, любое юридическое лицо, или не обладать ею (как, например, объединение лиц, основанное на договоре простого товарищества, ст. 1041 ГК РФ). В любом случае, по общему правилу, единым участником размещения заказа в государственных (муниципальных) закупках не может выступать группа субъектов. В случае, если субъекты создают новое юридическое лицо для участия в закупках, именно оно будет участником размещения заказа в этих закупках. Если же субъекты заключают между собой договор о совместной деятельности, то участником размещения заказа будет один из них (это должно быть определено в договоре).

Особый интерес представляет участие в размещении государственных и муниципальных заказов консорциумов, под которыми понимают «способ организации совместной деятельности нескольких коммерческих организаций (в их числе, возможно, банков, инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения определенного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат»[392] (существуют и иные определения консорциумов[393]). Возможность консорциумов быть участниками торгов в целом положительно оценивается многими специалистами[394]. Большой опыт участия консорциумов в публичных закупках накоплен за рубежом.[395]

Однако, как мы уже заметили, консорциум не может выступать самостоятельным участником размещения заказа[396]. Как указывает О.А. Беляева, «легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в норму п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающую, что выигравшим торги признается именно «лицо», т. е. физическое или юридическое лицо, а также РФ, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является».[397]