Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Представляется очевидным, что наиболее активное применение понятие «заказчик» приобрело в законодательстве, регулирующем предпринимательские отношения.

В Гражданском кодексе РФ понятие «государственный (муниципальный) заказчик» используется при регулировании отношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд (§4 гл. 30 ГК РФ) и выполнении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (§ 5 гл. 37 ГК РФ).

В §4 гл. 30 ГК РФ не раскрывается содержание понятия «государственный (муниципальный) заказчик», однако государственный (муниципальный) заказчик указывается в качестве стороны государственного или муниципального контракта (ст. 526 ГК РФ и след.).

В §5 гл. 37 ГК РФ, посвященном регулированию отношений по выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, понятие «государственный (муниципальный) заказчик» раскрывается.

В соответствии с п. 2 ст. 764 ГК РФ по государственному контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Несколько иным образом определяет государственных заказчиков Закон о размещении заказов.

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Таким образом, понятие «государственный (муниципальный) заказчик» по ГК РФ является более узким по содержанию по сравнению с аналогичным понятием, содержащимся в Законе о размещении заказов. В ГК РФ термины «государственный заказчик», «муниципальный заказчик» используются при регулировании отношений по поставке товаров и выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По Закону № 94-ФЗ государственными и муниципальными заказчиками могут выступать соответствующие субъекты при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Поэтому понятие «государственный (муниципальный) заказчик» по ГК РФ является более узким по содержанию по сравнению с аналогичным понятием, содержащимся в Законе о размещении заказов, несмотря на то что Закон № 94-ФЗ является «специальным» по отношению к ГК РФ.

Круг субъектов, выступающих государственными (муниципальными) заказчиками по законодательству России и зарубежных стран

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг употребляет термин «закупающая организация», предлагая несколько вариантов понимания этого термина, в то же время предоставляя странам некоторую свободу в определении круга субъектов, подпадающих под определение «закупающих организаций».[264]

По законодательству, действовавшему до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, существовало как минимум четыре подхода к определению круга субъектов, которые могли быть государственными и муниципальными заказчиками.

Во-первых, согласно абз. 3 п. 1 ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»[265] (абзац утратил силу с 8 февраля 2006 г.[266]), государственными заказчиками могли быть федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, коммерческие (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия) и некоммерческие организации (потребительские кооперативы).

Во-вторых, в соответствии с первоначальной редакцией абз. 2 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[267], действовавшей с 21 декабря 1994 г. по 1 января 2005 г.[268], государственными заказчиками могли выступать федеральные органы исполнительной власти, федеральные казенные предприятия или государственные учреждения. Согласно следующей редакции указанного абзаца (абзац утратил силу с 8 февраля 2006 г.[269]) государственными заказчиками могли быть только федеральные органы исполнительной власти.

В-третьих, по ст. 764 ГК РФ (редакция статьи действовала с 1 марта 1996 г. и утратила силу с 8 февраля 2006 г.[270]) государственным заказчиком мог быть государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами.

И, наконец, в-четвертых, Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.; утратил силу с 1 января 2006 г.[271]) понимал под государственными заказчиками только федеральные органы исполнительной власти (абз. 5 ст. 2 Закона).

Заметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу с 1 января 2006 г.[272]), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», не раскрывалось понятие государственного заказчика.

Как мы уже отметили, Законом № 94-ФЗ в качестве заказчиков определены государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные и бюджетные[273] учреждения, а также иные получатели средств бюджетов соответствующего уровня.[274]

В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса РФ получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) является орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Это «иное» установлено Бюджетным кодексом РФ в отношении органов военного управления, объединений, соединений и воинских частей, а также в отношении Государственной корпорации «Росатом», которые «осуществляют полномочия получателей средств федерального бюджета» (п. 7, 8 ст. 241 БК РФ).

Стоит заметить, что перечисление указанных субъектов в п. 7, 8 ст. 241 БК РФ не позволяет с должной степенью определенности установить круг государственных и муниципальных заказчиков[275]. Во-первых, из-за отсутствия четкого понимая правового статуса органов военного управления[276], объединений[277], соединений[278] и воинских частей[279]. Во-вторых, в связи со спецификой правосубъектности Государственной корпорации «Росатом».[280]

Заказчиками по Закону № 94-ФЗ не могут выступать коммерческие организации, т. е. хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Закон № 94-ФЗ не включает в состав государственных и муниципальных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов[281]. Как показала практика, применение «своих» нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок.